审判长、审判员：

依据《民事诉讼法》第58条的规定，受本案再审申请人王**的委托，代为参加本案再审听证。根据有关法律、通过刚才的法庭调查、结合本案事实，就申请人与南ww附属医院（以下简称为卫校医院）为侵权纠纷一案再审听证，发表如下代理意见：

一、关于本案的举证责任问题。

代理人认为：本案属于医疗纠纷案件，被申请人无论在专业知识上，还是在经验上都处于优越地位，而且有关的证据材料又都由被申请人制作和保存，应当适用严格责任的归责原则，实行举证责任倒置。应当由被申请人提供证据加以证明：被申请人在整个医疗服务过程中的医疗行为与损害结果不存在因果关系与不存在过错承担举证责任。如果被申请人不能够完成上述举证，就应当承担相应的损害赔偿责任。

二、（2002）豫法民一终字第054号《民事判决书》（以下简称第54号判决书），认定事实的主要证据不足。

54号判决书主要认为有以下几个方面：1、患儿在www县中医院诊治中病情加重，才转到卫校医院；2、卫校医院入院诊断：肺炎、败血症，骨髓炎待排；3、给与吸氧、抗感染及对症支持治疗；4、完善辅助检查后，诊断为金黄色葡萄球菌性肺炎，考虑中毒性心肌炎；5、12月6日，患儿体温39.5℃；6、辅助检查结果支持中毒性心肌炎、败血症的诊断；7、12月10日3时30分，患儿呼吸心跳突然骤停，给与人工胸外压等治疗措施；8卫校医院的治疗、抢救措施符合原则，不存在医疗过错；9、竺**的死亡与卫校医院的诊疗行为不存在因果关系；10、卫校医院在治疗护理过程中没有医疗过错。11、原判决认定事实清楚、适用法律正确。

代理人认为，54号判决书的上述主要认定，证据不足，理由如次：

1、54号判决书认为患儿在www县中医院诊治中病情加重，才转到卫校医院。该判决如此认定纯粹是转移申请人的视线，制造矛盾；

2、卫校医院入院诊断为肺炎、败血症，就应当按照肺炎、败血症去制定治疗方案，实施针对性的治疗。而被申请人违反医疗原则，是造成竺**死亡的重要原因。

肺炎也好，败血症也好，都不属于不治之症：现在是抗生素时代，只要采取针对性的治疗，都可以治愈。

正因为被申请人在对竺**金黄色葡萄球菌性肺炎的治疗中存在有医疗过错，才导致了患儿的死亡：

A、被申请人提供的病例显示，根据重症肺炎的治疗原则，在对患者镇静时，不宜使用水合氯醛，这一点在医疗界应当属于基本常识。但是在对患儿竺**的镇静中使用了水合氯醛，这说明要么患儿竺**不是重症患者，要么竺**是重症患者，被申请人违反了重症肺炎不宜使用水合氯醛的治疗原则，存在有医疗过错。

B、被申请人提供的病历中记载：在对竺**的治疗中使用了甲硝唑和氧哌嗪青霉素。但是甲硝唑是阴道滴虫病的首选药物，是用于治疗厌氧菌及厌氧菌引起的产后盆腔炎等疾病的抗生素，而不是用来治疗金黄色葡萄球菌性肺炎的；而氧哌嗪青霉素主要用于绿脓杆菌和各种敏感革兰阴性菌所致的感染性疾病，对金黄色葡萄球菌也没有杀灭作用。被申请人对患儿竺**的金黄色葡萄球菌性肺炎没有采取针对性治疗，违反了对症下药的基本医疗原则。

被申请人在对竺**的败血症治疗中，也存在有医疗过错：

A、根据败血症的治疗原则，在已经采血但血培养尚未获得结果之前，根据感染的途径以及1997年12月5日对竺**的会诊报告单，就可以确认竺**的败血症是由金黄色葡萄球引起的。

B、针对金黄色葡萄球引起的败血症，就应当采取符合治疗原则的治疗方案，并选用有效、杀菌、足量抗生素进行治疗。而被申请人不是采取符合治疗原则的用苯唑青霉素每4小时快速静脉滴入2g，病情重者加用庆大霉素，用量同上的治疗原则。而是选用了治疗厌氧菌的甲硝唑和治疗绿脓杆菌和各种敏感革兰阴性菌的氧哌嗪青霉素，正因为被申请人违反医疗原则的行为，导致了竺**的病情加重，治疗无效。

至于竺**是否患有中毒性心肌炎，是否对竺**的中毒性心肌炎进行了符合医疗原则的治疗，被申请人的证据不足：

A、被申请人在竺**入院后的住院治疗过程中，并没有诊断出竺**患有中毒性心肌炎，仅仅在竺**的出院证上显示有中毒性心肌炎；

B、中毒性心肌炎的治疗原则是：立即终止毒物或毒素继续进入体内，并促进其排泄；使用解毒剂或对抗剂；防治心功能不全和心律失常；对症治疗。而被申请人不仅没有立即终止毒物或毒素继续进入体内，并促进其排泄，反而将患者下肢抬高，使毒物或毒素进入血液循环系统进一步加快，促使竺**的病情进一步恶化。

3、患儿自入院到死亡，体温没有出现过39.5℃。这一点在病历中已经得到证实，不知道54号判决书根据什么来认定在12月6日患儿体温39.5℃。

4、54号判决书认定12月10日3时30分，患儿呼吸心跳突然骤停，给与人工胸外压等治疗措施；代理人认为：被申请人没有证据证明在抢救过程中对竺**做过人工呼吸。被申请人违反了《心肺复苏的抢救原则》。该原则要求首先用拳头有节奏的用力叩击其前胸左乳头内侧（心脏部位），连续叩击两次。拳头抬起时离胸部20-30厘米，已掌握叩击的力量；如果脉搏仍未恢复，则应立即连续作四次口对口人工呼吸，接着再做胸外心脏按压。

被申请人不仅在对竺**的治疗上违反基本的医疗原则，而且在抢救过程中也违反了心肺复苏的抢救原则，对竺**的死亡存在有过错，应当承担赔偿责任。54号判决书认定事实的主要证据不足，依据《民事诉讼法》第179条第一款第（二）项的规定，该判决应当予以撤销，请求撤销该判决，对本案予以再审。

三、对于54号判决所依据的宛医鉴[1998]第4号《关于竺飞医疗纠纷的鉴定意见》、豫医鉴[1998]35号《关于竺**医疗纠纷的鉴定意见》发表如下代理意见：

1、这两份文件不符合治疗肺炎、败血症、中毒性心肌炎的治疗原则，不具有证据的客观性，不能作为认定本案事实的证据材料。

2、这两份文件都既没有写明鉴定的依据及使用的科学技术手段，也没有对鉴定人鉴定资格的说明，更没有鉴定人员的签名或盖章，不符合《民事诉讼法》第72条第二款（鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份）的规定，不具有证据的合法性，不能作为认定本案事实的证据材料；

3、这两份文件仅仅是鉴定意见，不是鉴定书。《民事诉讼法》第72条第二款要求的是鉴定书，而不是鉴定意见，因此这两份文件不符合法律规定，不具证据的合法性，不能作为认定本案事实的证据材料。

因此，被申请人没有证据证明其医疗行为与竺**的死亡不存在因果关系，并且被申请人在治疗过程中存有重大医疗过错，应当承担损害赔偿责任，54号判决认定事实错误，请求撤销54号判决，对本案予以再审。

四、原判决认定的事实中部分存在错误、适用法律错误，应当一并予以撤销。

原判决认为：医疗纠纷系医疗服务合同违约损害纠纷，应适用于严格责任归责原则，举证责任倒置。本案中被告若不能举证证实其没有过错，就应承担侵权赔偿责任。申请人及代理人对这一认定没有异议。

但是，原判决的对于其他事实的认定，存在错误：如前所述，两份鉴定意见既不具有证据的合法性，也不具有证据的客观性，不能作为认定本案事实的证据。如果被申请人不能证明：自己的医疗行为与竺**的死亡不存在因果关系，在医疗过程中没有过错。被申请人就应当承担赔偿责任。

原判决在适用法律上也是错误的：既然原判决认定了适用严格责任归责原则，就不应当适用《民法通则》第106条第二款，该款是关于过错责任原则的规定。因此原判决适用法律错误，应当以并予以撤销。

五、54号判决对事实认定的错误，必然导致适用法律上的错误。

54号判决书适用第153条第一款第一项的规定，驳回申请人的上诉。而该条该款该项，是在原判决认定事实清楚、适用法律正确的情况下才适用。如前所述，原判决既然认定了本案应当适用严格责任归责原则，举证责任倒置，就不应当适用《民法通则》第106条第二款（公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任）。原判决适用法律错误，应当予以撤销，而不应当予以维持。

54号判决书适用法律错误，应当予以撤销。依据《民事诉讼法》第179条第一款第三项（原判决、裁定适用法律确有错误的）的规定，请求对本案予以再审。

基于上述，代理人认为：正如原判决所认定本案应适用严格责任归责原则，有被申请人加以证明其医疗行为与竺**的死亡没有因果关系，而且不存在医疗过错。原判决及54号判决没有证据认定被申请人的医疗行为与竺**的死亡不存在因果关系，也没有证据证明被申请人不存在过错，相反被申请人不仅违反医疗原则，而且存在医疗过错。原判决及54号判决认定事实的主要证据不足、适用法律错误。依据《民事诉讼法》第179条第一款第二项、第三项的规定，请求撤销原判决及54号判决，对本案予以再审。

以上代理意见，请合议庭合议时予以考虑！

谢谢审判长！

代理人：

2005年6月16日

注：该案调解结案